LE NOUVEAU DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTUEL CONVENTIONNEL

Institué par l’article 50 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle, entrée en vigueur le 1er janvier 2017, la procédure de divorce par consentement mutuel a radicalement changé.

Le livre Ier Titre VI chapitre Ier Section 1 du Code civil, s’intitule désormais : « Du divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang de minutes d’un notaire » (articles 229-1 et suivants).

Le décret d’application n°2016-1907 du 28 décembre 2016 est, quant à lui, venu compléter cette réforme en modifiant certains articles du code de procédure civile.

L’intitulé de cette nouvelle procédure nomme et associe volontairement les protagonistes de sa mise en œuvre : les avocats et le notaire. Toutefois en des termes plus simples, le droit français est passé finalement d’un divorce par consentement mutuel judiciaire à un divorce par consentement mutuel conventionnel.

Le contrat rédigé par les avocats respectifs des époux et déposé au rang des minutes du notaire est venu remplacer la présence du juge qui précédemment homologuait la convention de divorce.

Il s’agit donc désormais d’un nouveau divorce par consentement mutuel qui relève principalement du droit des contrats puisque les époux constatent leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats.

Ainsi l’article 229-1 du Code civil énonce que : « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374.

Cette convention est déposée au rang des minutes d’un notaire, qui contrôle le respect des exigences formelles prévues aux 1° à 6° de l’article 229-3. Il s’assure également que le projet de convention n’a pas été signé avant l’expiration du délai de réflexion prévu à l’article 229-4.

Ce dépôt donne ses effets à la convention en lui conférant date certaine et force exécutoire. »

Sur les conditions et le déroulement de cette nouvelle procédure :

1- Conditions

  • Consentement des deux époux sur le principe du divorce et ses conséquences
  • Présence désormais obligatoire de deux avocats, chacun contresignant l’acte
  • Absence de demande d’audition de l’enfant, à défaut le juge reprend son rôle initial
  • Absence de régime de protection pour l’un ou l’autre des époux, à défaut aucun divorce par consentement mutuel n’est envisageable

2- Mise en oeuvre :

  • Rédaction de la convention

Cette procédure de nouveau divorce repose donc sur l’acte d’avocat, soit un acte sous seing privé contresigné par un avocat, consacré en 2011 par le législateur et intégré dans le code civil en 2016 à l’article 1374.

La valeur probante de cet acte est supérieur à l’acte sous seing privé puisqu’il fait foi de l’écriture et de la signature des parties jusqu’à inscription de faux.

Chaque avocat est tenu d’éclairer son client qu’il conseille sur les conséquences d’un tel acte. L’avocat doit ainsi s’assurer du consentement libre et éclairé de l’époux qu’il assiste, de l’équilibre de la convention en ce qu’elle préserve bien les intérêts de son client et des enfants, et de vérifier que les éléments requis par la loi y sont inscrits.

Certaines mentions légales sont, en effet, obligatoires (article 229 -3 du Code civil)

  • Signature et délais
  1. Les avocats sont tenus d’envoyer les projets par lettre recommandée avec AR, à leur client respectif. Le client est soumis à un délai de réflexion de 15 jours à compter de la réception avant de pouvoir signer la convention. (Article 229-4 al 1er du Code civil)
  2. Passé ce délai, l’article 1145 du CPC énonce que la convention de divorce est signée par les époux et leurs avocats ensemble en trois exemplaires, chaque époux conserve un original accompagné de ses annexes et revêtus des 4 signatures, le troisième original est destiné à son dépôt au rang des minutes d’un notaire.
  3. Après la signature, l’avocat le plus diligent doit envoyer l’ensemble des actes au notaire dans un délai de 7 jours (article 1146 du CPC). Toutefois s’il existe un projet liquidatif, il est plus simple de tous se réunir pour signer la convention et le projet liquidatif chez le notaire directement.
  4. Le notaire dispose lui aussi d’un délai de 15 jours à réception des actes pour déposer la convention au rang des minutes et la rendre de ce fait exécutoire. Article 260 du Code civil.

Le coût de la procédure de dépôt fixé par arrêté s’élève à hauteur de 50 euros.

Il convient de préciser que le notaire n’a pas à juger des conditions de fond du divorce, il est seulement tenu de vérifier les exigences formelles ( notamment les 6 mentions obligatoires de l’article 229-3 du Code civil) et vérifier que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté. Il adresse par la suite une attestation de dépôt aux avocats.

  • Effets du divorce

La date du divorce est au jour de la signature, mais le mariage sera dissout le jour du dépôt aux minutes du notaire (exécutoire).

A l’égard des tiers, il est justifié du divorce par l’attestation de dépôt délivrée par le notaire mais il faudra, comme pour l’ancienne procédure, attendre la transcription sur les actes d’état civil pour rendre le divorce opposable. L’avocat le plus diligent en fera la demande. Article 1147 du CPC

  • Recours

Les époux pourront agir postérieurement :

  • Action en nullité : recours au juge civil
  • Révision de la convention notamment de la prestation compensatoire : le recours au juge aux affaires familiales reste obligatoire (on ne peut pas juste faire une sorte d’avenant de contrat)
  • Révision concernant les enfants : recours au juge aux affaires familiales

 

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Caroline Elkouby Salomon

Maître Caroline ELKOUBY SALOMON, avocat Paris 9 Avocat spécialisé en droit des personnes, de la famille et du patrimoine, Caroline ELKOUBY SALOMON a entamé sa carrière dans un grand cabinet d’avocats parisien (SCP Henri Leclerc et associés) après avoir prêté serment en 2002.

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