Le Mariage homosexuel : nouveautés de la loi

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Mariage homosexuel – Mariage pour tous

Juridiquement, l’accès au mariage  homosexuel au mariage n’entraîne pas de remaniement total du Code civil dans la mesure où il s’agit simplement de remplacer les expressions « père » et « mère » par le terme plus neutre de « parents ».Symboliquement pourtant, ce projet bouleverse quand même notre code, l’objectif de cet article sera d’éclaircir les principales avancées de cette loi tant attendue.

Les nouveautés concernant le mariage

L’article phare de ce projet est celui disposant dorénavant que le mariage qui ne pouvait être contracté que par deux personnes de sexe différent pourra s’effectuer entre deux personnes de même sexe (article 143 du Code civil).

Les actes d’état civil continuent d’être établis par des officiers de l’état civil, mais leurs fonctions passent sous le contrôle du Procureur de la république (article 34-1 du Code civil). De cette façon, les officiers d’état civil devront célébrer le mariage homosexuel dans les mêmes conditions que celles des couples hétérosexuels. En outre, les français de même sexe résidant dans un pays ne reconnaissant pas le mariage « gay » pourront célébrer leur mariage dans une commune française.

Avant, le mariage pouvait être célébré dans la commune où l’un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d’habitation continue. La loi ajoute à ces possibilités de lieux de célébration du mariage, la commune de résidence de l’un des parents des futurs époux/épouses (article 74 du Code civil). Cette pratique était déjà répandue et les mairies répondaient souvent favorablement à cette demande, mais cet ajustement permet de l’inscrire officiellement dans le Droit.

On pouvait déjà déduire des dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l’ordre qu’il choisissait. La loi étend désormais cette disposition à tous les couples (article 225-1 du Code civil). Cette clause permet également de reconnaître la possibilité pour un mari d’utiliser, comme nom d’usage, celui de sa femme.

Enfin, le mariage homosexuel célébré à l’étranger  n’était pas reconnu. Désormais, le mariage entre personnes de même sexe contracté à l’étranger, avant l’entrée en vigueur de la loi, sera reconnu dans ses effets à l’égard des époux et des enfants, en France. A compter de la date de transcription, il produira également effet à l’égard des tiers.

Les nouveautés concernant l’adoption

En France, il existe deux types d’adoption.

L’adoption plénière est une forme d’adoption qui, à l’opposé de l’adoption simple, rompt tout lien de filiation entre l’enfant et ses parents biologiques. Elle est irrévocable, soumise à conditions et doit faire l’objet d’un jugement. Elle n’est, en outre, possible qu’à l’égard des mineurs.

L’adoption plénière de l’enfant du conjoint était déjà permise par le droit antérieur :

  • lorsque l’enfant n’avait de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint,

  • lorsque l’autre parent que le conjoint s’était vu retirer totalement l’autorité parentale

  • lorsque l’autre parent que le conjoint était décédé et n’avait pas laissé d’ascendants au 1er degré ou lorsque ceux-ci s’étaient manifestement désintéressés de l’enfant.

Aujourd’hui, l’adoption plénière de l’enfant sera également possible

  •  lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard (article 345-1 bis du Code civil)

Cette nouveauté permettant au conjoint d’effectuer une adoption plénière de l’enfant adopté préalablement de la même manière par son conjoint instaure une sécurité juridique certaine pour les couples mariés en cas d’adoptions consécutives.

L’adoption simple qui laisse subsister des liens de nature juridique entre l’enfant et sa famille d’origine était permise quel que soit l’âge de l’adopté. S’il était justifié de motifs graves, l’adoption simple d’un enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière était permise. Si l’adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l’adoption. Dorénavant, l’enfant précédemment adopté par une seule personne en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois par le conjoint de cette dernière en la forme simple (article 360 du Code civil).

Finalement, du mariage pour tous s’ensuit inévitablement l’adoption pour tous.

L’enfant avait déjà le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l’intérêt de l’enfant pouvait faire obstacle à l’exercice de ce droit et dans ces cas-là, le Juge aux Affaire Familiales fixait les modalités des relations entre l’enfant et un tiers, parent ou non. La nouvelle loi complète l’article 371-4 du Code civil en ajoutant que les modalités seront fixées par le JAF concernant une relation entre l’enfant et le tiers « en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui ou l’un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables ». Cet article nouvellement reformulé s’appliquera aux couples hétérosexuels pour éviter que le parent « social » ne se retrouve sans droits sur l’enfant après une séparation dans le cas des familles recomposées, mais également aux couples homosexuels lorsque l’un deux a donné naissance ou a adopté un enfant puis l’a élevé avec son conjoint, pour permettre à ce dernier d’obtenir des droits sur l’enfant s’ils se sont séparés avant l’entrée en vigueur de la loi et donc sans avoir pu adopter en commun.

Concernant le nom de famille, l’adoption simple conférait le nom de l’adoptant à l’adopté en l’ajoutant au nom de ce dernier. A cela s’ajoute l’obligation pour l’adopté majeur de consentir à cette adjonction (article 363 du Code civil).

Avant, en cas d’adoption simple par deux époux, le nom de famille adjoint au nom de l’adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d’un nom pour chacun d’eux et, à défaut d’accord entre eux, le premier nom du mari. En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père. Désormais, En cas d’adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l’adopté est, à la demande des adoptants, celui de l’un deux, dans la limité d’un nom.
A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique. En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique (
article 357 du Code civil).

Une autre nouveauté à noter est qu’un salarié ne pourra être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l’homosexualité.

Remerciements à Camille Hamonet

Pour lire la loi dans son intégralité, rendez-vous sur http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027414540

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Caroline Elkouby Salomon

Maître Caroline ELKOUBY SALOMON, avocat Paris 9 Avocat spécialisé en droit des personnes, de la famille et du patrimoine, Caroline ELKOUBY SALOMON a entamé sa carrière dans un grand cabinet d’avocats parisien (SCP Henri Leclerc et associés) après avoir prêté serment en 2002.

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