Un nouveau cas de divorce ? Un consentement mutuel sans juge

Un nouveau cas de divorce ? Un consentement mutuel sans juge

Afin de désengorger les tribunaux et de simplifier et d’accélérer la procédure de divorce non contentieuse, il est proposé de pouvoir divorcer sans l’intervention du juge.

En effet, un amendement (CL186) en ce sens (l’une des mesures de la réforme pour une Justice du XXIe siècle) a été voté en première lecture par la Commission des lois le 30 avril 2016.

Qu’est-ce que cela va changer concrètement ?

Actuellement, le divorce par consentement mutuel est possible lorsque les époux sont d’accord à la fois sur le principe et sur les conséquences du divorce.

1- Jusqu’à maintenant, le divorce par consentement mutuel est une procédure gracieuse dans laquelle le juge est saisi à la suite d’une requête unique des époux présenté par leurs avocats respectifs ou par un seul et même avocat.

La requête doit être accompagnée d’une convention : « portant règlement des effets du divorce et incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation », à peine d’irrecevabilité. Cette dernière saisit le juge aux affaires familiales qui va dès lors convoquer les époux à une audience (C. pr. civ., art. 1092).

Lors de l’entretien le juge est tenu de vérifier le consentement des époux qui doit être réel, libre et éclairé. Ce consentement doit porter sur la décision de divorcer d’une part et sur les conséquences du divorce d’autre part. Le juge peut également « refuser l’homologation et ne pas prononcer le divorce s’il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l’un des époux. » (art 232, al 2 Code civil).

2– L’amendement propose, en plus de ce qui existe déjà, un divorce par consentement mutuel par acte sous seing privé contresigné par deux avocats et enregistré au rang des minutes d’un notaire.

Afin de protéger l’époux le plus faible, chacun des époux doit être assisté par son avocat.

En outre, lorsqu’un enfant mineur demande à être entendu dans le cadre du divorce de ses parents ou lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection, le magistrat reprend son rôle initial.

Le divorce sera effectif après un délai de rétractation de 15 jours.

3- Toutefois la proposition de cet amendement ne fait pas l’unanimité et provoque une méfiance certaine.

Tout d’abord dans cette nouvelle procédure, le notaire ne pourra pas contrôler l’équilibre de la convention de divorce, il ne fait qu’enregistrer la convention. Ce qui peut, selon certains, porter atteinte aux intérêts d’un des époux et surtout à ceux de l’enfant.

Car jusqu’à maintenant le rôle du juge est de contrôler non seulement le consentement des époux mais également de protéger l’intérêt de l’enfant dans les modalités choisies concernant sa résidence notamment, la fixation de la pension alimentaire…

Or en l’absence du juge ce contrôle n’aura plus lieux. Par ailleurs, l’exception selon laquelle lorsqu’un enfant mineur devra être entendu dans le cadre du divorce de ses parents, le juge interviendra à nouveau, peut laisser quelque peu dubitatif.

En effet, de quelle manière l’enfant pourra manifester sa volonté d’être entendue ?

Il est également légitime de s’interroger sur le respect des engagements internationaux dans l’hypothèse de mariages binationaux : le juge doit en principe contrôler et vérifier la compétence internationale et la loi applicable, que se passera-t-il alors sans juge ?
Dans un communiqué, l’institut du droit de la famille et du patrimoine a proposé une alternative : plutôt que le dépôt au rang des minutes du notaire, il faudrait organiser l’enregistrement au tribunal, par la voie des greffes avec le contrôle d’un magistrat. (Communiqué de l’IDFP)

Ce mécanisme « permettrait à l’acte d’acquérir date certaine et force exécutoire donnant le cas échéant la possibilité au juge de convoquer les parties si les actes lui paraissent déséquilibrés, irréalistes ou posant problème. »

Il s’agirait ainsi d’un contrôle très léger du juge mais suffisant pour pouvoir convoquer les parties en cas de déséquilibre dans la convocation ou d’auditionner l’enfant lorsque cela est demandé.

Il est certain qu’en l’état il est difficile de se prononcer d’ores et déjà sur l’opportunité de cette réforme dans la mesure où de nombreux points doivent encore être précisés.

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Caroline Elkouby Salomon

Maître Caroline ELKOUBY SALOMON, avocat Paris 9 Avocat spécialisé en droit des personnes, de la famille et du patrimoine, Caroline ELKOUBY SALOMON a entamé sa carrière dans un grand cabinet d’avocats parisien (SCP Henri Leclerc et associés) après avoir prêté serment en 2002.

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